Abogados CONTRATO ARRAS Madrid, Málaga: Jurisprudencia

Como es sabido, las inmobiliarias actúan con ocasión de la gestión de venta de inmuebles, en calidad de mediadores inmobiliarios, prestando sus servicios al encuentro de personas que acepten las condiciones de la compraventa que ponen a la agencia inmobiliaria, la persona que le encarga estos servicios, y las obligaciones que asume se contraen, exclusivamente, a poner en conexión a los que pueden ser contratantes cumpliendo su obligación principal cuando consigue que entre ellos se perfeccione el contrato, sin que tenga que intervenir en él, formalizarlo o preocuparse de su consumación. Salvo pacto en contra, la agencia por tanto, no es mediadora en el contrato ni actúa como mandataria.

En estos casos, que es lo común, la cuestión que surge es la siguiente. ¿Cómo se califica el documento que de ordinario suscriben agencia y comprador, denominado en ocasiones de “reserva de venta” con entrega de un capital, cuando no interviene en él el vendedor?. ¿Existe responsabilidad en el vendedor caso de desistir unilateralmente de la venta?. En ese caso, ¿respecto de quién?. Dicho de otro modo ¿vincula al vendedor y al comprador el documento de “reserva de venta?”. ¿También aunque ni tan siquiera haya aceptado el capital o parte del precio solicitado por la agencia y entregado por el comprador o no le haya sido entregado por la agencia?.

 POSICIONAMIENTOS JURISPRUDENCIALES: 

Quizás fuera conveniente comenzar haciendo referencia al concepto del contrato de agencia inmobiliaria y así, como pone de manifiesto la SAP Valencia, Secc. 7ª de 2-12-2004 , las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 mayo 1963 y 21 octubre 1964 definen el contrato de mediación o corretaje como aquél por el cual una persona, llamada oferente, mediador o comitente encarga a otra, que recibe el nombre de corredor o mediador, que la informe acerca de la ocasión u oportunidad de concluir con persona o personas distintas un negocio jurídico, o que realice las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades, encaminado a lograr su realización comprometiéndose a cambio de ello a satisfacerle una retribución, que denomina premio, en el supuesto de que dicho ulterior contrato llegue a perfeccionarse. La STS de fecha 21 mayo 1992 , señala que en el contrato de agencia inmobiliaria (que no es sino el corretaje de bienes inmuebles), predomina la función de gestión mediadora, por lo que reviste naturaleza de pacto de encargo, cesando el mediador cuando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar un futuro convenio final. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 1986 declara que en el contrato de corretaje el mediador o corredor asume una prestación de actividad en la que no se compromete la obtención de un resultado concreto y en la que la retribución normalmente sólo tiene lugar en el caso de que llegue a tener realidad el negocio jurídico objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el mediador.

De la precedente doctrina jurisprudencial se extrae como nota característica del contrato de mediación o corretaje que el corredor sólo se compromete a desplegar la actividad necesaria para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado deseado, pues no depende de su voluntad que el contrato llegue o no a celebrarse; sin embargo, sólo tendrá derecho a obtener la retribución pactada en caso de que se perfeccione el contrato que él promovió.

Se trata, pues, de un contrato innominado, de la clase “facio ut des”, principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes (denominada corredor o mediador) se compromete a indicar a la otra (denominado comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o de servirle para ello de intermediario, a cambio de una retribución llamada también comisión o premio. Este negocio jurídico tiene su origen en el principio de la libertad de la contratación, consagrado en los arts. 1091 y 1255 CC , y le es de aplicación la normativa general de las obligaciones y contratos contenida en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil, pues, aun guardando cierta similitud con el mandato, los arrendamientos de obras y de servicios, la comisión mercantil y el contrato de trabajo, goza de características propias que le dotan de autonomía alejándolo de esas otras figuras jurídicas -SSTS, Sala Primera, de 10 enero 1922; 3 junio 1950; 18 octubre 1956; 28 noviembre 1956; 28 febrero 1957; 27 diciembre 1962; 2 mayo 1963; 9 octubre 1965; 21 octubre 1965; 3 marzo 1967; 6 octubre 1990 .

No obstante lo anterior y aún limitándose la función del agente a lo que es la pura mediación o tarea de acercamiento entre partes, quedando totalmente fuera de su órbita la celebración del contrato de compraventa, es frecuente, como se indica en la pregunta, que el agente suscriba con la persona interesada en la compra de la finca propiedad del comitente un documento, que aquí se denomina de “reserva de venta” con entrega, por parte del posible comprador, de determinada cantidad de dinero. Esta situación no presenta problemas si el agente fue expresamente facultado por el citado comitente para la suscripción del indicado documento y para la recepción de la referida suma dineraria, siempre que se haya hecho dentro de las pautas y condiciones marcadas por aquél. El problema radica cuando, sin que exista dicha autorización se suscribe el documento y/o se recibe la cantidad indicada. ¿Qué fuerza vinculante tiene dicho documento para las partes, especialmente para el propietario que desea vender? ¿Qué ocurre si este último no muestra su conformidad con lo pactado por el agente?

Desde luego, la naturaleza del acuerdo al que pueda haber llegado el agente inmobiliario con el comprador puede ser diferente y dependerá de su contenido y redacción. Podría ir desde un auténtico contrato de compraventa, hasta un pacto (no es un contrato autónomo) meramente de arras penitenciales (art. 1454 CC ), pasando por una promesa de venta o precontrato (art. 1451 CC ).

Sabido es que la jurisprudencia y la doctrina sostienen que no existe un concepto unitario de arras y así hace referencia a las denominadas “confirmatorias”, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato constituyendo una señal o prueba de su celebración o bien representando un principio de ejecución; marcan el momento de la perfección del contrato y lo garantizan y pueden venir a constituir pagos parciales a cuenta del precio pactado; las “penales” que, además de servir como prueba del contrato, lo hacen como garantía de su cumplimiento, pudiendo confundirse con una auténtica cláusula penal cuando se establece su pérdida ante el incumplimiento de quien las entregó como equivalente a los daños y perjuicios causados y sin que tal circunstancia impida la exigencia de celebración del contrato de compraventa; y las “penitenciales” o de desistimiento, que son las contempladas por el art. 1454 CC, concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes a desistir a su arbitrio del contrato.

Sentado lo anterior ha de indicarse que si el denominado documento de “reserva” contuviera un pacto de arras “confirmatorias” o “penales”, con especificación de la forma de pago del precio pactado, se estaría, en definitiva, ante un auténtico contrato de compraventa; si faltara en aquél algún dato relevante respecto de los elementos sustanciales del negocio jurídico, a concretar en un momento posterior coincidente con el otorgamiento del contrato, podría estarse ante una promesa de venta.

En cualquier caso, tuviera dicho documento la naturaleza que fuera, de las ya citadas, lo cierto es que, careciendo de autorización para ello por parte del propietario del inmueble, devendría nulo conforme al art. 1259 CC.

El corredor que careciere de mandato expreso para enajenar se habría extralimitado de manera total y absoluta en las facultades de mediación que le fueron encomendadas con lo que no podría comprometer al comitente (art. 1713,2 y 1714 CC  sin perjuicio de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el agente o corredor. En cualquier caso, como indicó la STS de 10  marzo 1992 , “No puede confundirse el mandato con el corretaje aunque sean contratos que tienen un mismo soporte que es el contrato tipo de mandato. La esencia de la mediación radica en que la función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes, sin intervención del mediador en contrato, ni actuar como mandatario, sino en este aso, como «corredor civil» en cuanto actuó solo por una parte con la cual únicamente tiene una relación contractual de mediación; el mediador, a diferencia del mandatario, no contrata”…”no puede aceptarse que la función del mediador o corredor sea perfeccionar un contrato cuya celebración se le haya encargado, a menos… que haya recibido para ello un mandato expresado…”…”Como dice la sentencia de 3 de marzo de 1967, la conclusión del contrato objeto del encargo no puede ser prometida por el mediador, ya que ese hecho no depende de su voluntad,…”.

Si, por tanto, la carencia de poder expreso por el corredor le impide celebrar contratos de compraventa, a menos que se ratifiquen posteriormente por el propietario comitente, habría de concluirse que el documento suscrito entre aquél y el posible comprador no puede, en modo alguno, ser considerado como de compraventa, con lo que la suma recibida por el agente tampoco podría ser considerada como arras (STS de 26-6-97 ).

Pero es que, aún cuando el propietario hubiera facultado al corredor para recibir dinero en concepto de arras, como indican las SSTS de 19 octubre 1993 y 7 marzo 2004, ello no implica un tácito apoderamiento para disponer de bienes inmuebles y perfeccionar el contrato de ventas de cuya gestión y tramitación fue encargado el agente, debiendo entenderse que lo único que existieron fueron simples gestiones previas que no condujeron a la perfección del contrato, sin que fuera la consecución de dicha perfección función propia del mediador que tan solo recibió el encargo de vender quedando, salvo poder expreso, la perfección del contrato en el ámbito jurídico del vendedor. La recepción de arras por el agente mediador no implica un tácito apoderamiento a su favor para disponer de bienes inmuebles, sino solo en cuanto forman parte de la gestión y tramitación encargada al agente.

Derivado de lo anterior y recordando que la actividad de mediación inmobiliaria se contrae exclusivamente a poner en conexión a los que pueden ser contratantes cumpliendo su obligación principal cuando consigue que entre ellos se perfeccione el contrato, sin que tenga que intervenir en él, formalizarlo o preocuparse de su consumación (SSTS de 10-3-92 , que recoge la doctrina citada) ha de concluirse que, caso de desistimiento unilateral de la venta, salvo que hubiera facultado al corredor para recibir cantidades en concepto de señal, dicho desistimiento vincularía y generaría responsabilidad únicamente para el agente; si, por el contrario, sí existió autorización para recibir cantidades en concepto de arras “penitenciales” dicho desistimiento comprometería también al propietario vendedor, siempre que las condiciones pactadas o “habladas” por el agente con el comprador se encontraran dentro de las pautas recibidas por el vendedor.

Si la suma recogida por el corredor hubiera sido en concepto de arras “confirmatorias” o “penales” sin contar con aquiescencia del propietario de la finca-comitente, como quiera que se estaría ante un auténtico contrato de compraventa o cuanto menos ante una promesa de venta, para lo que no estaba facultado, la única responsabilidad dimanante del incumpliendo por desistimiento unilateral recaería sobre el citado agente inmobiliario que se habría excedido en su cometido y competencias.

En cualquier caso, habrá de estarse a los actos coetáneos e, incluso, posteriores del mencionado propietario ya que si de los mismos se desprendiera una ratificación de los realizados por el agente mediador podría entenderse a aquél como auténtico responsable del incumplimiento derivado del referido desistimiento unilateral

El documento originario que suele firmarse entre comprador y la agencia inmobiliaria tiene las características de un precontrato o promesa de compraventa aunque en el mismo no intervenga el vendedor, ya que si, como habitualmente ocurre el comprador entrega una cantidad y el vendedor la recibe, con sus actos este vendedor está mostrando su complacencia a esa promesa de venta o a ese precontrato en el que figura.

Si ello es así, es decir, si el comprador ha entregado una cantidad y el vendedor la ha recibido, aunque no haya participado personalmente en el precontrato, entiendo que queda vinculado por el contenido del mismo y por las cláusulas que en ese documento consten.

Ahora bien, sin cláusulas específicas que regulen el incumplimiento de ese precontrato tendremos que estar a lo dispuesto en el art. 1451 CC .

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que el precontrato crea un peculiar vínculo entre las partes que consiste en quedar obligado a obligarse, quedando eliminada cualquier referencia o alegación a los artículos correspondientes al contrato de compraventa, al remitirse el art. 1451 CC a lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos y eliminar por ello, las normas reguladoras de la compraventa.

Ello conlleva que en caso de desistimiento unilateral del vendedor, que es lo cuestionado, el comprador puede reclamarle la indemnización por daños y perjuicios que se hubieran podido ocasionar.

La segunda de las cuestiones plantea esa situación distinta. Si el vendedor no ha recibido dinero alguno, ni ha sido puesto a su disposición, en definitiva, que no ha tenido conocimiento del pacto celebrado entre el comprador y la agencia. En este caso, el vendedor no será responsable frente al comprador por ningún concepto, a salvo de las acciones que el comprador tenga frente a la agencia inmobiliaria, y de las que ésta a su vez pudiera tener frente al vendedor en virtud de lo pactado entre ellos, pero el comprador no podría exigirle al vendedor nada al no haber participado éste último en la reserva de venta o precontrato, ni explícita ni implícitamente.

Considero que inicialmente la responsabilidad del vendedor va ligadamente exclusivamente a los términos del encargo o mandato. Si no existió encargo o mandato a la agencia inmobiliaria por el vendedor, ésta no puede esgrimir nada a salvo una posible gestión de negocios ajenos, que en todo caso no obliga al vendedor con el tercero, supuesto comprador, por lo que ni siquiera propiamente puede hablarse de un desistimiento del contrato, sino de una inexistencia de voluntad contractual, al margen del tema de una ratificación posterior conforme al art. 1259 CC .

En los casos en que exista un encargo de los denominados de gestión de venta, igualmente hay que estar al contenido del encargo, sin que la agencia pueda alterar ni un ápice el contenido del mismo sin el consentimiento expreso del vendedor, a salvo posterior ratificación. En el supuesto de que éste encargo tenga todas las características propias de una oferta, y sea trasladada a un tercero que la acepte, entiendo que sí existe vinculación para el oferente, en los términos que se deducen del art. 1450 CC , y en consecuencia no cabrá un desistimiento unilateral del contrato por el vendedor, por lo que responderá frente al aceptante en los términos propios de un incumplimiento contractual.

Estos supuestos de vinculación entiendo que son independientes de la entrega o no del dinero por parte de la agencia, en la medida en que como expone el artículo antes citado la vinculación entre las partes se produce por el juego de las voluntades al margen de la entrega concreta de las prestaciones. Otra cosa será la responsabilidad de la agencia por la retención del dinero destinado al vendedor, o el cobro de honorarios por ésta de modo anticipado, en que habrá que estar a lo convenido en el encargo.

Como punto de partida es de significar que en tales supuestos, salvo pacto en contrario, (autorización y representación expresa, art. 1713,2 CC , “para enajenar se necesita mandato expreso”), el corredor no puede intervenir lícitamente en la celebración de contrato de compraventa que ha de suscribirse entre el comitente y un tercero, es decir, su labor es de mera intermediación, poner en contacto a las partes para la futura celebración del contrato de compraventa que debe de concluirse entre comitente y tercero.

Por ello, dejando aparte el supuesto en que el corredor celebrase el contrato de venta ,extralimitándose en su cometido y no vinculando aquel al comitente, con la consiguiente responsabilidad del corredor, lo cierto es que la mera recepción de la señal por este, autorizado para ello, no implica, per se, mandato de venta alguno salvo la posterior ratificación por el vendedor de dicho contrato de venta, pues, en todo caso, como dice la SAP Madrid, Secc. 10ª de 17.11.2004 , “no implica autoridad ni permiso para la perfección de un contrato que no se podía celebrar por falta de poder”.

Es decir, aunque mediase la entrega de señal por el comprador, no nos encontramos, en principio, ante un contrato de compraventa válidamente perfeccionado por el concurso de la oferta y de la aceptación.

Ello nos debe de situar en el estudio del concurso de la oferta y la aceptación.

Por el encargo de venta efectuado por el vendedor se mostró una oferta, por ello, si el vendedor desiste de la misma antes de formularse la aceptación de la misma por el comprador, recordemos el carácter consensual de la compraventa, no recaerá en aquel responsabilidad alguna sino únicamente la derivada en su caso de los daños y perjuicios ocasionados por su oferta (p.e: petición de un préstamo para cumplimentar la señal), no cabiendo que el comprador exigiese ex art. 1124 CC ni el cumplimiento del contrato ni los daños y perjuicios derivados de incumplimiento del contrato de venta, pues este no llegó a perfeccionarse. No recayendo en la agencia otra responsabilidad que la de devolver la señal al comprador (salvo que tampoco viniese facultado por el vendedor para la recepción de la señal, en cuyo caso su responsabilidad se extendería a los daños y perjuicios ocasionados por tal irregular recepción).

Si el vendedor desiste con posterioridad a la aceptación de su oferta de venta por el comprador, este podría exigir tanto el cumplimiento del contrato de venta ex art. 1124 CC , como la indemnización de daños y perjuicios derivados, ya entonces, de la falta de consumación del contrato, pues este se habría perfeccionado con el concurso de la oferta y la aceptación de la misma.

Se plantea una de las cuestiones más polémicas derivadas de la intervención de los mediadores inmobiliarios en una compraventa. Es cierto que la jurisprudencia considera que la intervención del mediador termina en la formalización del contrato de compraventa entre las partes y desde este momento surge la obligación de pago de la comisión pactada, y ello con independencia de que el contrato llegue realmente a celebrarse no siendo responsable el mediador de las causas por las que ello ocurra. Sin embargo es frecuente, con la finalidad de que no entren en contacto directo el comprador y el vendedor y puedan eludir el pago de la comisión, que los agentes inmobiliarios no redacten un documento privado de compraventa, sino se limiten a redactar un documento con el comprador. Lo primero que es preciso señalar es que este documento, se denomine como se quiera, no genera derecho al cobro de comisión a favor de la agencia, pues al no existir consentimiento expreso de comprador y vendedor (que sí se da en el contrato privado), no puede hablarse en modo alguno de que se haya perfeccionado la compraventa y por tanto no se genera derecho al cobro de ninguna comisión.

La calificación jurídica de este contrato entre la agencia y el comprador no es clara, y dependerá en todo caso de las condiciones que se señalen en dicho documento y el alcance de los pactos que el agente haya llegado con el vendedor. Lo que sí es claro es que se trata de dos pactos diferentes, en el que el único nexo común es el agente, como sujeto de cada uno de los contratos, y por ello, de acuerdo con el art. 1257 CC , el comprador o el vendedor será completamente ajeno al contrato del que no ha sido parte. La denominación puede ser muy variada, pudiendo ser aceptable la de “reserva de venta”, “compromiso de compra”, “oferta de compra” o simplemente “reserva”. Pero cualquiera que sea su denominación, como ya se ha señalado, lo cierto es que si el vendedor no interviene en dicho documento no queda vinculado en modo alguno con su contenido, de tal manera que carece de efecto tal documento sin la expresa confirmación del vendedor. No se trata de que el vendedor desista unilateralmente del contrato, pues para desistir es necesario haber sido parte en dicho contrato. Se trata simplemente de que el vendedor no acepta la operación que le es ofrecida por el agente y no presta su consentimiento a la misma. Podría ser considerado, y denominado también, el citado documento entre comprador y agente, como una especie de contrato preliminar de compraventa, necesitado en todo caso de ratificación del vendedor. En definitiva éste no tiene ninguna responsabilidad si no acepta la venta, ni frente al agente ni frente al comprador que lleva a cabo la oferta, por lo que el vendedor (salvo pacto de exclusiva con la agencia) podrá vender la finca a quien considere conveniente, de tal manera que de darse esta situación la agencia únicamente deberá de devolver al comprador el importe que éste haya podido entregar a cuenta.

El único momento en el que existiría responsabilidad del vendedor y estaría obligado por el contenido del contrato se daría en los casos en los que el agente haya entregado al vendedor el dinero que haya podido pagar el comprador, pues ello implica una aceptación tácita de la oferta formulada y por tanto hay que considerar perfeccionada la compraventa, por lo que el desistimiento unilateral del vendedor generaría responsabilidad tanto frente al comprador (que podría exigir el cumplimiento del contrato) como frente al agente (legitimado ya para reclamar el cobro de sus honorarios profesionales).

Estos casos que se dan con asiduidad en la práctica inmobiliaria se tratan, sin duda, de contratos atípicos de mediación o corretaje, en el que el agente inmobiliario se limita a asumir la obligación de hacer las gestiones necesarias para encontrar un comprador para la vivienda propiedad de quien le hace el encargo con el compromiso de ponerle en contacto con los interesados en la compraventa, pero sin intervenir directamente en el contrato de compraventa que pudiese celebrarse si compradores y vendedores se ponen de acuerdo en el precio y condiciones de pago; es decir, el agente no suele tener poder para actuar frente a terceros ni en nombre ni por cuenta de los vendedores.

Así, no suele autorizarse al agente para asumir obligaciones frente a terceros en nombre y por cuenta de los vendedores, y sí solo para realizar gestiones para encontrar un posible comprador. Por ello, se produce un contrato de corretaje del que en el futuro se puede derivar una compraventa entre el propietario y el interesado en la adquisición. Ahora bien, ¿qué sucede entre estos y la inmobiliaria?

En efecto, la práctica diaria evidencia que lo que se origina entre el comprador (interesado en la adquisición) y la agencia es una reserva de venta que solo puede tener eficacia una vez que el propietario del inmueble ratifica la operación con la formalización de la real compraventa. Por ello, el corretaje se ha de entender en el sentido de autorización para recibir las cantidades que, en la práctica de las agencias de la propiedad inmobiliaria, solicitan los agentes a los posibles compradores, a modo de señal, con el doble propósito de dar apariencia de seriedad a la oferta de compra, y de asegurarse el cobro de sus honorarios, en el caso de que llegue a perfeccionarse el contrato de compraventa, sin que de dicha autorización pueda desprender, en modo alguno, la existencia de un mandato para la venta del inmueble.

Por ello, lo que suele ocurrir es que el interesado en la adquisición entrega unas arras o señal en garantía de la reserva del inmueble, lo que no le da, sin embargo, el derecho de la adquisición, sino el derecho de reserva, que no es lo mismo. Así, en los casos en los que el propietario no ha querido luego formalizar la compraventa el interesado no podría reclamar la aplicación del art. 1454 CC respecto a que la agencia tenga la obligación de devolver la suma depositada duplicada. (Ver SAP Alicante de fecha 27 septiembre 2002 ), ya que esta suma tiene un carácter provisional de reserva, posponiendo su efectividad hasta su ratificación o aceptación por el propietario, cuyo efecto suspensivo, debe puntualizarse, se entiende, a partir del compromiso asumido por la agencia de no disponer del inmueble, no de la seguridad de que el contrato de compraventa se formalizará, sino de la reserva para su ratificación por el propietario. Estos pactos entre agencia e interesado en la adquisición son válidos en base al art. 1255 CC y por cuanto al carecer el mediador de facultades para celebrar la compraventa en nombre de los verdaderos propietarios, es preciso la conformidad de éstos al negocio en cuya mediación interviene la agencia. Así, no se aplica en estos casos el art. 1454 CC al no existir una compraventa perfecta y real en que han quedado obligados comprador y vendedor a las respectivas obligaciones de abono del precio y entrega de la cosa vendida. En estos casos no hay compraventa entre la agencia y el interesado y no hay tampoco arras penitenciales de las previstas en el art. 1454 CC, como hemos expuesto, por lo que si los propietarios no desean formalizar la compraventa el interesado solo tiene derecho a recibir la suma entregada como reserva, ya que lo que firmó es una mera reserva, pero sin derecho de ejecución al no disponer la agencia de esta facultad de mandato.

Hasta tal punto depende de la voluntad del propietario la decisión de venta que el derecho de percibir su remuneración la agencia no depende de que haya encontrado un interesado, sino de que la venta se formalice, ya que la actividad mediadora concluye cuando se otorga el contrato. Este otorgamiento equivale a la consumación del contrato de corretaje y la ejecución consumativa del contrato final –el de compraventa–, es competencia exclusiva de los contratantes, quedando al margen la agencia, por lo que no puede hacerse depender de aquélla el percibo de su remuneración, salvo que se haya pactado expresamente.

Por ello, quedará en el pacto entre propietario y agencia fijar las condiciones indemnizatorias en caso de que el propietario no quiera ejecutar el contrato de compraventa cuando la agencia lleve a un interesado con el que ha firmado la “reserva de venta”. Este es el criterio sentado por el Tribunal Supremo con criterio prevalente y prácticamente uniforme desde la Sentencia de 10 enero 1922, pasando por las de 16 abril 1952, 28 noviembre 1956, 29 noviembre 1956, 29 noviembre 1962, 21 octubre 1965, 14 noviembre 1970 , hasta otras más recientes como las de 1 diciembre 1986  entre otras, por lo que únicamente podrá concluirse en aplicación de la doctrina expuesta.

En cuanto a la denominación de esta reserva de venta podemos decir que no se trata de una compraventa, sino que cabe calificarlo como, si acaso, preparatorio de una compraventa, o un precontrato de promesa unilateral de compra con designación de precio y condiciones, similar al que constituyó objeto de la STS de 7 noviembre 1995 , aunque aquí lo era de promesa de venta, pero en ningún caso, contrato de compraventa ya perfecto.

Como se expone en la cuestión que se somete a debate debe distinguirse dos planos distintos con relación al contrato de corretaje o mediación inmobiliaria, su aspecto interno y propio de dicho contrato, cual son los derechos y deberes existentes entre la Agencia inmobiliaria y la persona que le hace el encargo de venta, como regla general, o incluso en los supuestos en que exista un encargo de compra, y los efectos externos que se producen entre el futuro comprador y vendedor, cuando se ha procedido a la firma del llamado contrato o acuerdo de reserva de venta, en virtud del cual el futuro comprador entrega una señal o deposito en concepto de reserva de la compra del inmueble.

Con relación a este tipo de contratos, en principio presentan importantes coincidencias con los documentos o contratos que en ocasiones firman las inmobiliarias con los futuros compradores, que también se califican de reserva de venta, contratos que se califican de forma general como contratos de arras o señal, con los efectos generales de este tipo de contratos, se entiende como regla general que puede resolverse el contrato con los efectos que establece el art. 1454 CC , es decir devolver las arras o cantidades entregadas duplicadas por el futuro vendedor, o por su perdida el comprador.

Por lo tanto con relación a la primera de las cuestiones que se plantea, en principio parece que debe ser calificado de un contrato de arras entre el apoderado del vendedor y el futuro comprador, puesto que en este caso la inmobiliaria estaría actuando como apoderada o representante del vendedor, y por lo tanto debe entenderse que es el futuro vendedor el que asume los correspondientes derechos y obligaciones.

En cuanto a la responsabilidad por el incumplimiento de dicho contrato, y a su vinculación para el futuro vendedor, ha de partirse en primer lugar de la regla general del art. 1256 CC que prohíbe que la validez y eficacia de los contratos quede al arbitrio de una sola de las partes, y por lo tanto debe entenderse que el contrato vincula a ambas partes, no solo al futuro comprador sino también al vendedor, sin que este pueda proceder a la resolución unilateral del contrato.

Respecto a quien es imputable, y por lo tanto debe responder frente al futuro comprador, en el caso de que se desista del contrato y no se llegue a firmar el contrato de compraventa, dicha responsabilidad habrá de determinarse con arreglo a las normas establecidas para el mandato en los art. 1717 y 1725 CC , y por lo tanto si la entidad inmobiliaria ha actuado dentro de los limites del encargo realizado del incumplimiento por el desistimiento unilateral deberá responder su poderdante, es decir el futuro comprador, pero en caso contrario en aquellos supuestos en los que se haya extralimitado en sus competencias el responsable frente al futuro comprador de los daños y perjuicios causados será la propia entidad inmobiliaria.

Partiendo de estas reglas de carácter general, no debe olvidarse que los contratos que se suscriben con los intermediarios inmobiliarios, tanto los que se suscriben por los que hacen el encargo de venta, como por los futuros compradores, son contratos de adhesión redactados por dichas sociedades, suscritos con consumidores y usuarios por lo que los mismos deberán ser interpretados con arreglo a las normas especiales en dicha materia, en especial la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Como ultima precisión tampoco puede olvidarse el art. 1255 CC que consagra el principio de libertad de pacto, de tal forma que si las partes han supeditado por ejemplo la validez y eficacia del contrato de reserva o señal a la ratificación expresa, o tácita del vendedor, por el transcurso de un tiempo, interpretándose el silencio en sentido positivo o negativo deba estarse a lo pactado en esa estipulación particular.

 Presidente AP Albacete:

La autonomía de la voluntad al contratar es un principio cardinal de nuestro derecho, de forma que el contrato nace por el consentimiento de los contratantes y, en principio, sólo vincula a los que prestan dicho consentimiento. En el caso propuesto se parte de que la inmobiliaria no es mediadora en el contrato de compraventa del inmueble, ni tiene conferida la representación del vendedor y sin embargo suscribe con él que desea comprar un contrato que llama de «reserva de venta», recibiendo un capital. Ante este supuesto el propietario, que ni desea vender ni ha convenido un contrato, sin duda calificará ese contrato como «res inter alios acta» y sostendrá acertadamente que no le vincula, aplicando las reglas del art. 1257 del código civil (CC) .

La segunda pregunta también tiene respuesta negativa: el supuesto vendedor que no desea vender no responde de los perjuicios que sufra el que desea comprar, quien responderá de los mismos es la inmobiliaria que pactó la reserva de venta y, en los términos que convino, quedó vinculada por el contrato que suscribió. Este contrato habrá que calificarlo como de mandato sin representación (pues la inmobiliaria que ha recibido el capital se obliga a prestar el servicio de hacerlo llegar al propietario, por cuenta o encargo del que desea comprar pero sin su representación) o en otro caso como gestión de negocios.

Al futuro comprador parece que sí le vincula el contrato, pues lo pactó, pero no le obliga más que a lo convenido, de forma que, si lo que se establece es algo similar a una opción, tendrá el derecho pero no la obligación de comprar durante el plazo establecido el inmueble reservado y, en caso de incumplimiento por el otro contratante (que en principio será la agencia inmobiliaria, salvo en algunos supuestos como los que se exponen a continuación), tendrá al menos derecho al cumplimiento por equivalencia.

La existencia de contrato y por tanto de vinculación contractual con el propietario, no depende de la entrega o no de parte del precio sino de la existencia de consentimiento, por ello, el supuesto vendedor que no haya aceptado la propuesta de contrato no está obligado, mientras que él que la aceptó queda vinculado por el contrato, con independencia de que el capital le haya sido entregado o no por la agencia inmobiliaria.

¿Cuándo responderá el propietario?. En primer lugar en los casos en que la inmobiliaria, aunque no tenga conferida su representación, transmita al propietario la propuesta contractual del vendedor y el capital entregado, aceptando el propietario. En ese caso existirá un contrato, que, dependiendo de sus términos, habrá que calificar o como opción de compra como ya se ha explicado o, en otro caso, como compraventa o al menos promesa de venta (art. 1451 CC ) cuando haya acuerdo en la cosa y en el precio.

También respondería la empresa propietaria o constructora cuando la agencia inmobiliaria sea de su propiedad o forme parte de su grupo de sociedades y se aprecie un abuso de la personalidad jurídica, dividiendo la empresa en varias sociedades para eludir el cumplimiento de sus obligaciones.